O vazio na engenharia institucional que torna o STF governante de oportunidade e ocasião

Fernando Capano — Advogado; doutor em Direito do Estado, pela Universidade de São Paulo (USP); doutor em Direito do Estado e Justiça Social, pela Universidade de Salamanca (Espanha); mestre em Direito Político e Econômico, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e sócio-fundador da Capano e Passafaro Advogados.

Quando Alexandre de Moraes travou, numa só canetada, o decreto presidencial que aumentava no Brasil o Imposto Sobre Operações Financeiras (IOF) e o decreto legislativo que o anulava, convocando, ainda, uma “audiência de conciliação” entre o Poder Executivo e o Congresso Nacional, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) acionou um gatilho conhecido do nosso desenho constitucional: o de colocar a Alta Corte como árbitra de crises políticas.

Sem prejuízo, a mesma lógica se aplica no exercício monocrático da competência penal originária, como é o caso das recentes decisões de Moraes na ação que envolve o ex-presidente da República Jair Bolsonaro (PL).

Na minha tese “Tensão na República” (Universidade de São Paulo – USP / 2021), aponto que o STF passou a lançar mão de instrumentos processuais — liminares amplas, audiências públicas, mediações, etc. — na qualidade de rituais de antecipação. Logo, o Supremo entra em campo antes mesmo que o jogo democrático produza resultado. A intenção, em tese, costuma ser “evitar danos”, mas o efeito colateral tem sido a concentração de imenso poder decisório num espaço que não foi projetado para legislar, e nem para governar.

É daí que brota expresso incômodo por parte do senador Márcio Bittar (União Brasil-SP) em tuíte que correu as redes, recentemente. Não se trata, porém, de “um golpe togado”, como sugeriu o político. Estamos falando de algo pior — de um vazio na engenharia institucional.

A Constituição Federal de 1988 deu ao STF a chave do controle de constitucionalidade do País. No entanto, ao meu ver, não instalou freios suficientes para o uso de liminares individuais com efeito para todo o território nacional. Ora, quando este dispositivo se combina com urgência política, a balança entre os Poderes pende inevitavelmente para o Judiciário.

A solução passa por ajustar o desenho, não em demonizar o intérprete. Proponho, entre outras medidas, três eixos simples e que poderiam ser eficazes para equacionarmos o problema da “supremocracia” no Brasil: 1) quórum qualificado — liminares que suspendam leis ou tributos só podem ser concedidas por, no mínimo, seis ministros, mesmo em regime de plantão; 2) referendo automático — a decisão monocrática caduca, caso não for validada pelo Plenário em até 30 dias; 3) redistribuição das competências não propriamente constitucionais às demais esferas do Judiciário, sem prejuízo da limitação dos personagens que podem acessar diretamente a Corte.

Que fique claro: estes filtros não esvaziam os poderes da Alta Corte e seu respectivo poder de decisão — apenas a obrigam a decidir de forma cautelosa, colegiada e transparente quando o impacto social ou fiscal for relevante. Ao mesmo tempo, devolvem ao Congresso Nacional e ao Poder Executivo a responsabilidade de negociarem soluções duradouras, como bem exige o modelo republicano.

Na contramão de um sem-número de opiniões e de análises, tenho por mim que os episódios do IOF e do processo penal que envolve Bolsonaro revelam, portanto, menos excesso pessoal por parte do ministro em tela e muito mais uma fragilidade estruturante do nosso sistema.

Enquanto não calibrarmos o “termômetro” institucional — permitindo que o Supremo aja como Corte de Garantias, mas impondo custos procedimentais à hipertrofia cautelar —, continuaremos a viver sob o risco de que questões eminentemente políticas sejam resolvidas em despachos singulares.

Fortalecer a Alta Corte é, paradoxalmente, impor-lhe limites — simples, assim! Só desta maneira, o Tribunal seguirá sendo o “Guardião da Constituição”, sem se transformar, por inércia normativa, num governante de oportunidade e de ocasião.

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